Sintesi della sentenza di Massa su anatocismo nei piani di ammortamento alla francese

Introduzione

Nel presente elaborato si riporterà inizialmente il quesito relativo all’ usura. Successivamente si procederà a riportare alcuni riferimenti in merito alla normativa relativa all’ usura ed alla formula di calcolo adottata, anche con riferimento alla CMS ed agli interessi di mora. Infine si riporteranno le metodologie utilizzate per rispondere al quesito.

Il quesito

“… USURA:

1) usura originaria:

accerti il ctu, secondo i d.m. via via intervenuti, se al momento della pattuizione degli interessi, o dell’esercizio dello ius variandi, da parte della banca, si sia superato il tasso soglia.

2) calcolo in caso di usura originaria:

qualora risulti che il tasso di interesse effettivo globale (TEG) pattuito o successivamente modificato ai sensi dell’art. 118 TUB nei contratti oggetto di causa, in riferimento ai soli interessi corrispettivi, risulti superiore al tasso soglia rilevato dal ministero del tesoro con D.M. corrispondente al trimestre in cui vi è stata la pattuizione, ricalcoli il ctu l’esatto ammontare del rapporto dare / avere tra le parti, senza tenere conto di alcuni interessi a qualsiasi titolo applicato;

3) Parametri da confrontare con il tasso soglia ai fini della verifica dell’usura originaria:

31. a) periodo compreso tra l’entrata in vigore della L. 108/1996 ed il 31.12.2009: determini la base di calcolo da confrontare con il tasso soglia effettuando la separata comparazione del tasso effettivo globale di interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto ( CMS) eventualmente applicata ( Ed a prescindere dall’accertamento di cui al quesito sub E.) rispettivamente con il tasso sogli e con “la CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media calcolata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo dell’eventuale eccedenza della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati;
32. b) periodo successivo al 1.01.2010: compiuti nella base di calcolo da confrontare con il tasso soglia ogni onere con funzione di remunerazione del credito, ivi compresa, la commissione di massimo scoperto, con esclusione delle sole imposte e tasse.

4) Verifica dell’usurarietà degli interessi moratori:

verifichi sulla base dei medesimi criteri anche l’eventuale usurarietà del tasso pattuito con riferimento agli interessi moratori, ma preso separatamente e non cumulato con quello corrispettivo…”.

Aspetti Giuridici

La normativa di riferimento

L’art. 644 c.p., come sostituito dalla Legge 7 marzo 1996, n. 108 “Disposizioni in materia di usura”, stabilisce, al primo comma, che “chiunque, fuori dei casi previ­sti dall’art. 643, si fa dare o pro­mettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari, è punito con la reclu­sione da uno a sei anni e con la multa…”, chiarendo, tra l’altro che:

• “…la Legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari…” (terzo comma);
• “…per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commis­sioni, re­mu­nerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito…” (quarto comma).

L’art. 2, primo comma, della richiamata Legge 108/96 stabilisce, inoltre, che “Il ministro del te­soro[1], sentiti la banca d’Italia e l’ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio (c.d. T.E.G.M., n.d.r.), comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi ti­tolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle ban­che…, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi deri­vanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto suc­cessive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella gazzetta ufficiale”.

Ai sensi dell’art. 2, quarto comma, della stessa Legge 108/96 era poi previsto che il Tasso Effet­tivo Globale Medio (T.E.G.M.), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, maggiorato della metà, rappre­sen­tasse il limite previsto nell’art. 644, terzo comma, c.p. oltre il quale gli inte­ressi sono da conside­rarsi usurari (c.d. Tasso Soglia).

A tale ultimo riguardo, si ricorda che l’art. 8, comma 5, punto d) del D.L. 13.5.2011, n. 70, conver­tito, con modifiche, in Legge 12.7.2011, n. 106, ha così modificato, con decorrenza 13.7.2011, l’art. 2, comma 4, della Legge 108/96: “Il limite previsto dal terzo comma dell’art. 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall’ultima ri­levazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto, cui si aggiunge un margine di ul­teriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non può essere su­periore a otto punti percentuali”.

L’art 644. del c.p. descrive quindi le modalità di rilevazione dei tassi usurari, che devono essere comprensivi di quelle“…commis­sioni, re­mu­nerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito…”.

Come già riportato, la legge 108/96 prevede all’art. 2 che “Il ministero del Tesoro sentiti la Banca d’Italia e l’ufficio Italiano dei cambi, rilevi trimestralmente il tasso effettivo globale medio comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli imprenditori finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall’Ufficio del cambi e dalla Banca d’Italia…”.

La Banca d’Italia, con diverse stesure, ha pubblicato le “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura”, all’interno delle quali definiva delle metodologie per effettuare le rilevazioni di un dato con fini esclusivamente statistici.

La formula per il calcolo del T.E.G. indicata da Banca d’Italia

La formula indicata nelle criticate istruzioni/comunicati (Banca d’Italia ed UIC) per la determinazione del T.E.G. e relativa alle operazioni di apertura di credito in conto corrente,  di finanziamenti per anticipi su crediti e documenti e sconto di portafoglio commerciale, finanziamenti all’importazione e anticipo fornitori, di factoring, di credito revolving e per tutte le  operazioni che presentano un utilizzo flessibile del fido accordato senza un piano di rientro predefinito,  è la seguente (cfr. tra gli altri: il comunicato Banca d’Italia dell’8.1.2003; il comunicato UIC del 18.2.2003):

(1a)                                           (1b)

INTERESSI x 36.500                         ONERI x 100

T.E.G.  =                                                       +                                                                     [1]

NUMERI DEBITORI                            ACCORDATO

Per quanto riguarda le c.d. “Altre categorie di operazioni” (credito personale, credito finalizzato, leasing, mutui, prestiti contro cessione del quinto dello stipendio e della pensione, altri finanziamenti), i ri­chiamati comunicati/Istruzioni di Banca d’Italia, “in analogia a quanto previsto dal decreto del Mi­nistro del Tesoro dell’8.7.1992 per il calcolo del TAEG”, stabiliscono che la formula per il calcolo del TEG sia la seguente:

[2]

dove:

i           è il TEG annuo, che può essere calcolato quando gli altri termini dell’equazione sono noti nel contratto o altrimenti;

K         è il numero d’ordine di un prestito;

K’         è il numero d’ordine di una “rata di rimborso”;

è l’importo del “prestito” numero K;

è l’importo della “rata di rimborso” numero K’;

m         è il numero d’ordine dell’ultimo “prestito”;

m’        è il numero d’ordine dell’ultima “rata di rimborso”;

è l’intervallo espresso in anni e frazioni di anni tra la data del “prestito” n.1 e le date delle “rate rimborso” da 2 a m;

è l’intervallo espresso in anni e frazioni di anni tra la data del “prestito” n. 1 e le date delle “rate rimborso” da 1 a m.

Tale formula eguaglia il capitale iniziale concesso, alla somma del valore attuale di tutte le rate di rimborso. L’individuazione del tasso di interesse (T.E.G.) avviene, quindi, attraverso un procedi­mento iterativo.

I risultati di tali formule devono quindi essere paragonati con il relativo TEGM, rilevato nei decreti trimestrali del MEF, aumentato del 50% ( fino al 13.5.2011, data in cui si è modificato il criterio di calcolo della soglia).

Proseguendo nell’esame delle Istruzioni di Banca d’Italia, relativamente alla formula di cui al precedente punto [2], si legge poi che “…per rata di rimborso si intende ogni pagamento a carico del cliente relativo al rimborso del capitale, degli interessi e degli oneri inclusi…”. Tali oneri inclusi vengono descritti al punto C4 e sono:

• le spese di istruttoria e di revisione del finanziamento (per il factoring le spese di istrutto­ria cedente);
• le spese di chiusura della pratica (per il leasing le spese forfettarie di fine locazione con­trat­tuale);
• le spese di chiusura e di liquidazione addebitate con cadenza periodica, in quanto diverse da quelle per tenuta conto, rientrano tra quelle incluse nel calcolo del tasso;
• le spese di riscossione dei rimborsi e di incasso delle rate se stabilite dal creditore;
• il costo dell’attività di mediazione svolta da un terzo, se necessaria per l’ottenimento del cre­dito;
• le spese per le assicurazioni o garanzie, imposte dal creditore, intese ad assicurare il rim­borso totale o porzione del credito ovvero a tutelare altrimenti i diritti del creditore (per es. polizze per furto e incendio sui beni concessi in leasing o in ipoteca), se la conclusione del contratto avente ad oggetto il servizio assicurativo contestuale alla concessione del fi­nanziamento ovvero obbligatoria per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni contrattuali offerte, indipendentemente dal fatto che la polizza venga stipulata per il tra­mite del finanziatore o direttamente dal cliente;
• ogni altra spesa contrattualmente prevista connessa con l’operazione di finanziamento.

Sono esclusi:

1. le imposte e tasse;
2. le spese e gli oneri di cui ai successivi punti per la parte in cui non eccedano il costo effet­ti­vamente sostenuto dall’intermediario;
3. il recupero di spese, anche se sostenute per servizi forniti da terzi (ad es. perizie…);
4. le spese legali e assimilate (ad es. visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese nota­rili, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing, spese di notifica, spese legate all’entrata del rapporto in contenzioso);
5. gli oneri applicati al cliente in relazione a rapporti connessi a quello di finanziamento (ad es. nel caso di apertura di conti correnti, gli addebiti per tenuta conto e quelli connessi con i servizi di incasso e pagamento);
6. le spese connesse con i servizi accessori (ad es. spese di custodia pegno; per il factoring e il leasing, compensi per prestazioni di servizi di natura non finanziaria);

gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di un ina­dempimento di un obbligo”.

La rilevazione della CMS

In merito alla CMS si ricorda che nel Comunicato BI 8.1.2003 la Commissione di Massimo Scoperto (CMS) viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto.

Tale compenso – che di norma viene applicato allorché il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni – è stato da sempre cal­colato in mi­sura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.

Il cal­colo della per­centuale della commis­sione di massimo scoperto, prosegue la BI, va effettuato, per ogni singola po­sizione rientrante nelle Cat. 1 (aperture di credito in c/c), 2 e 5, rapportando l’importo della com­missione effettivamente percepita all’ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata.

La CMS, in quanto espressamente esclusa (fino al 13.12.2009) dal calcolo del TEG, è stata da sem­pre rilevata a parte ed espressa in termini percentuali. Ed invero, in calce alle tabelle di rilevazione dei tassi di interesse effettivi globali medi (TEGM) pubblicate trimestralmente dal MEF, si trovava, fino al quarto trime­stre 2009 (periodo al termine del quale hanno avuto decorrenza le modifiche in­trodotte dall’art. 2-bis del D.L. 29.11.2008, n. 185, convertito, con modifiche ed integrazioni, in Legge 28.1.2009, n. 2; vedi infra), l’indicazione della CMS espressa percentualmente (in calce alle tabelle veniva espres­samente riferito che “i tassi non comprendono la commissione di massimo sco­perto che, nella me­dia delle opera­zioni rilevate, si ragguaglia a…”).

Per quanto detto mai, fino al 2005, la C.M.S. è stata considerata per i calcoli ai fini della citata nor­mativa sull’usura; mentre, per la prima volta, in uno schema operativo elaborato da BI (e pubblicato nel Bollettino di Vigilanza della BI – dicembre 2005), è stato introdotto, in analogia al crite­rio espressamente previsto per i tassi dal richiamato art. 2 della Legge 108/96 (i cc.dd. “tassi soglia”), il concetto di “CMS soglia”: nel bollettino si legge, infatti, che in base al punto C5 delle “istruzioni per la rilevazione” “…la commissione di massimo scoperto (infra CMS) non rientra nel calcolo del TEG ed è rilevata separatamente; la misura media, espressa in termini percentuali, è riportata in calce nelle tabelle dei tassi…”.

In tale contesto la verifica del rispetto delle “soglie” di legge da parte di ciascun intermediario ri­chiede il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entità massima della CMS ap­plicabile (c.d. CMS soglia), desunta aumentando del 50% l’entità della CMS media pubbli­cata nelle tabelle.

Peraltro, l’applicazione di commissioni che superano l’entità della <CMS soglia> non determina, di per sé, l’usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate.

A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti (“margine”)[2].

Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS soglia” sia inferiore a tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge”.

La rilevazione degli interessi di mora

In merito agli interessi di mora appare opportuno evidenziare come siano aperte diverse questioni, in particolare:

• quale tasso soglia utilizzare;
• se ricomprendere gli interessi di mora nel calcolo del TEG.

Tali problematiche hanno richiesto l’intervento delle Sezioni Unite nell’ Ottobre 2019. Si evidenzia come alla data di redazione del presente articolo la suprema corte non si sia ancora espressa in merito.

[1] Ora Ministro dell’Economia e delle Finanze (MEF).

[2] Tale “margine” è calcolato, per ciascun trimestre, sottraendo dagli interessi massimi che la banca avrebbe potuto richiedere (calcolato con la seguente formula: INTERESSI = [TASSO SOGLIA – (ONERI x 100 / ACCORDATO)] x NUMERI DEBITORI / 36.500) quelli effettivamente richiesti.

In merito al tasso soglia si ricorda come il MEF nei decreti del 25.3.2003 e del 23.6.2003, riporti che “…i tassi effettivi globali medi di cui all’articolo 1, comma 1, del presente decreto non sono comprensivi degli interessi di mora contrattualmente previsti nei casi di ritardato pagamento. L’indagine statistica condotta con fini conoscitivi dalla Banca d’Italia e dall’ufficio italiano dei cambi ha rilevato che, con riferimento al complesso delle operazioni facenti capo al campione di intermediari considerato, la maggiora­zione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali”. Da quanto sopra ne deriva, quindi, come il tasso soglia, comprensivo degli interessi di mora, secondo la Banca d’Italia, ed i decreti del MEF, debba determinarsi addizionando al TEGM, riportato nelle rilevazioni trimestrali di Banca d’Italia, il 2,1% ed aumentare il risultato di tale operazione del 50%. Tale modalità di rilevazione presenta però delle palesi criticità rilevate da illustre giurisprudenza. Da ultimo appare opportuno evidenziare come in data 21.12.2017, il MEF abbia pubblicato il c.d. “decreto tassi” nel quale si riportano, con riferimento alla rilevazione usuraria degli interessi di mora, importanti novità.
In particolare, all’ art. 3 co. 5, si legge che “ …Secondo l’ultima rilevazione statistica condotta dalla Banca d’Italia d’intesa con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, i tassi di mora pattuiti presentano, rispetto ai tassi percentuali corrispettivi, una maggiorazione pari a 1,9 punti percentuali per i mutui ipotecari di durata ultra quinquennale, a 4,1 punti percentuali per le operazioni di leasing e a 3,1 punti percentuali per il complesso degli altri prestiti…” .

In merito alla rilevazione degli interessi di mora all’interno del TEG si evidenzia come numerosa giurisprudenza nutra dei dubbi in merito.  Si evidenzia però come nel presente quesito venga espressamente richiesta la rilevazione separata di tali oneri rispetto al TEG.

Risposte al quesito

La documentazione

Ai fini del presente quesito è necessario disporre della seguente documentazione, in particolare:

• contratto di apertura di conto corrente;
• estratti conto scalare e relativi riassunti trimestrali del conto corrente oggetto di analisi;
• eventuali delibere di fido concesse.

Inoltre risultano necessari, ma non indispensabili i seguenti documenti, in particolare:

• movimentazioni relative al conto corrente oggetto di analisi.

Infine appare opportuno evidenziare che i tassi soglia ed i relativi D.M. trimestrali, sono disponibili nel sito web di Banca d’Italia dove sono riportate anche le serie storiche dei tassi soglia scaricabili in formato Excel.

In merito alle CMS soglia si evidenzia come queste siano riportate in calce ai D.M. trimestrali. Inoltre anche ai fini di tale verifica, sono disponibili nel sito web di Banca d’Italia le serie storiche dei tassi soglia scaricabili in formato Excel.

Analisi tecnica

In merito alla prima parte del quesito il sottoscritto ritiene di individuare il tasso pattuito e di paragonarlo alla soglia vigente al momento della pattuizione. A tale proposito è necessario individuare la corretta categoria relativa al rapporto oggetto di analisi. Qualora il tasso pattuito nel contratto risulti superiore alla soglia si procederà ad eliminare gli interessi applicati ed a rideterminare il saldo finale del conto come richiesto dal quesito.

Successivamente si procederà ad analizzare i tassi applicati nel corso del rapporto, variati in base dell’esercizio del c.d. “ ius variandi”. A tale fine è necessario riportare alcune informazioni nella seguente tabella esemplificativa, in particolare:

• alla colonna 1 si riporteranno i vari trimestri nei quali vi è stato addebito di interessi passivi;
• alla colonna 2 si riporteranno i vari tassi debitori addebitati e rinvenienti dai c.d. “ riassunti scalari”;

alla colonna 3 si riporteranno i tassi soglia rilevati dalla Banca d’Italia. Si evidenzia come a tale fine sarà necessario individuare la categoria relativa al rapporto oggetto di analisi e l’importo dell’ eventuale apertura di credito o dello scoperto….

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