Mediazione obbligatoria: analizziamo nel dettaglio questo procedimento

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Mediazione obbligatoria: analizziamo nel dettaglio questo procedimento

Introduzione

Per introdurre il concetto di mediazione obbligatoria, è necessario soffermarsi sulla norma che ha istituito questo procedimento.

Ci riferiamo, in particolar modo, al d.lgs. n. 28/2010, il quale, per la prima volta, introduce l’obbligatorietà di esperire un tentativo di conciliazione tra le parti, prima ancora di arrivare ad esercitare un’azione in giudizio.

La mediazione obbligatoria consiste nell’attività di un terzo soggetto imparziale (chiamato mediatore) che ha il compito di trovare una via per risolvere la lite generatasi tra due o più parti.

Generalmente, questa opportunità di potersi avvalere di tale procedura è facoltativa.

Tuttavia, esistono alcune materie su cui è il legislatore a stabilire (e imporre) la necessità di ricorrere alla mediazione obbligatoria, prima ancora di potersi rivolgere al giudice.

Proprio per questo si dice che la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Difatti, senza ricorrere a un vero tentativo di mediazione preventiva, la domanda davanti al giudice è improcedibile.

Mediazione obbligatoria, da non confondere con la conciliazione

Nel momento in cui si parla di mediazione obbligatoria c’è il rischio di confondersi con un altro istituto, quello della conciliazione.

Per conciliazione giudiziale intendiamo un accordo tra le parti in causa, che consente di chiudere il proseguimento della lite.

La differenza tra conciliazione e mediazione sta nel fatto che l’obbligatorietà riguarda la mediazione e non la conciliazione.

Ciò significa che le parti devono obbligatoriamente tentare di trovare un accordo in mediazione, ma non sono obbligate a trovare, per forza di cose, un accordo.

Resta un estremo tentativo che le parti sono obbligate a compiere, per evitare di dover ricorrere in sede giudiziale.

Può capitare il caso in cui si tenti di risolvere una vertenza, attraverso un procedimento di mediazione, ma senza ottenere risultati.

Il solo fatto di aver messo in atto questo tentativo, è di per sé condizione sufficiente per potersi, in un secondo momento, rivolgere al giudice.

Nel caso della conciliazione, invece, il concetto di obbligatorietà non è presente.

Non dobbiamo necessariamente sfruttare tale opzione per dirimere la lite tra le parti, prima di poter richiedere un parere del giudice.

Materie oggetto di mediazione obbligatoria

Come abbiamo detto, la mediazione è considerata obbligatoria da parte del legislatore, ma solo per una serie di materie.

Ci riferiamo, quindi, ad un elenco tassativo, contenuto all’interno dell’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 (che, lo ricordiamo, ha introdotto tale disciplina).

In tale elenco, troviamo le seguenti materie:

  • condominio;
  • diritti reali;
  • divisione;
  • successioni ereditarie;
  • patti di famiglia;
  • locazione;
  • affitto di azienda;
  • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica o sanitaria;
  • risarcimento del danno derivante da diffamazione attraverso i mezzi di stampa o altri mezzi pubblicitari;
  • contratti assicurativi, bancari o finanziari.

A queste materie si aggiunge una novità derivante dalla pandemia di Covid-19.

Si è introdotta un’ipotesi di mediazione obbligatoria per tutti i casi di obbligazioni contrattuali non rispettati dal debitore, dove, quest’ultimo, afferma di non aver potuto adempiere correttamente al contratto, in quanto tenuto a rispettare alcune limitazioni, imposte nel corso della pandemia.

Come si propone la domanda di mediazione obbligatoria?

Per proporre la domanda di mediazione obbligatoria, è necessario rivolgersi ad uno degli organismi di mediazione, che si trovano in numerose città d’Italia.

Sono istituiti non soltanto presso i consigli dell’ordine degli avvocati, ma anche presso altri ordini, come quello degli ingegneri o dei commercialisti, senza dimenticare gli organismi di mediazione privati.

Una volta presentata la domanda (sarà sufficiente compilarla sfruttando un’apposita modulistica predisposta dall’organismo di mediazione) verrà fissata la data del primo incontro, e questa verrà comunicata anche alla controparte.

In ogni caso, per la mediazione, viene prevista l’assistenza obbligatoria da parte di un avvocato, che saprà guidare le parti all’interno di questo procedimento.

Mediazione obbligatoria in materia di contratti bancari

Come abbiamo visto, è possibile prevedere il procedimento di mediazione anche per i contratti bancari.

Nella fattispecie, è possibile prevedere ben due procedimenti di mediazione, diversi tra loro:

  • uno generale, che è quello stabilito all’interno dell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010;
  • uno speciale, che è quello istituito in attuazione dell’art. 128-bis del TUB.

Con quest’ultimo, facciamo riferimento alla figura dell’Arbitro Bancario Finanziario, un sistema stragiudiziale di risoluzione delle controversie, del quale abbiamo già avuto modo di trattare in un precedente approfondimento.

Ricordiamo sempre che, nel momento in cui l’Arbitro Bancario Finanziario prende una decisione, questa non è da considerarsi realmente vincolante per l’intermediario finanziario.

Va comunque detto che, un’eventuale inadempienza da parte della banca, sarebbe resa pubblica, generando un danno d’immagine.

Perché sussistono due forme di mediazione per i contratti bancari?

Viene naturale il chiedersi come mai, in materia di contratti bancari, vi siano ben due possibili vie di mediazione.

In realtà, la motivazione è puramente di natura cronologica, in quanto tale legislazione speciale era stata emanata ben prima della mediazione obbligatoria generale.

Chiaramente, trattandosi di una legislazione che regolamentava in maniera egregia le mediazioni in materia di contratti bancari, il legislatore ha preferito non eliminarla, ma di fatto, consentirne una convivenza con il procedimento generale.

Ma esiste una sorta di priorità di scelta, tra le due opzioni, per il soggetto che desidera agire in giudizio contro la banca?

Assolutamente no.

Non vi è alcun obbligo relativo al doversi avvalere forzatamente della mediazione obbligatoria speciale (regolamentata dall’art. 128-bis del TUB), invece di optare per quella generale.

Si ribadisce, quindi, una facoltà di scelta tra le due procedure di mediazione.

Quali sono i contratti bancari oggetto di mediazione?

La normativa parla di disciplina dei contratti bancari: ma quali sono i contratti cui si fa riferimento, nello specifico?

I testi legislativi da considerare sono due: il Codice Civile e il Testo Unico Bancario.

Il Codice Civile cita i contratti bancari (cui è possibile attivare una mediazione obbligatoria) in forma molto limitata, oltre che disciplinata in via generica.

Principalmente, i contratti bancari citati, su cui è possibile optare per un procedimento di mediazione, sono quelli di conto corrente e il deposito bancario.

Per quanto riguarda il TUB, invece, si considerano soprattutto i contratti maggiormente oggetto di controversia tra cliente e istituto bancario, con particolare riguardo per quelli di conto corrente, carte di credito, titoli di debito e contratti di mutuo.

Banche e finanziarie: puntano davvero a chiudere la controversia in mediazione?

Abbiamo visto come la mediazione obbligatoria sia una sorta di estrema ratio, prima di ritrovarsi a dover optare per una procedura giudiziale.

Ma non sempre tale mezzo sembra essere preso realmente in considerazione.

Perché banche e finanziarie tendono a chiudere difficilmente in mediazione?

Bisogna ammettere che la procedura di mediazione è stata ideata con la finalità, nemmeno troppo celata, di alleggerire il peso dei tribunali dal notevole carico giudiziario che, tali contenziosi, avrebbero portato.

Per iniziare la trattativa in mediazione, è però necessario che entrambe le parti in causa siano d’accordo nel procedere tramite questa via (tecnicamente parliamo di adesione alla mediazione).

In caso contrario, il mediatore non potrà fare altro che constatare l’assenza di una delle due parti e redigere un verbale negativo di mancato accordo.

Nel momento in cui viene chiamata in mediazione una banca o finanziaria, il comportamento che viene solitamente tenuto da questi istituti è il seguente:

  • chiedere inizialmente dei rinvii, con la scusante di analizzare l’intera documentazione prodotta in mediazione dalla parte ricorrente, dando comunque l’illusione che vi sia la possibilità di trovare un accordo già in questa sede stragiudiziale;
  • dichiarare, in seguito, che non vi sono i presupposti per trovare un accordo, mandando a monte il tentativo di mediazione.

Così facendo si tende solo a far perdere tempo al correntista, arrivando a rendere del tutto inconcludente la mediazione che, lo ribadiamo, resta comunque obbligatoria e propedeutica all’effettiva causa giudiziaria.

Per quale motivo le banche non sono interessate a chiudere in mediazione

Riteniamo che vi sia, sostanzialmente, un motivo che spinge le banche a non voler chiudere il contenzioso già in sede di mediazione.

Ci riferiamo alla debolezza del cliente, elemento su cui si tende spesso a porre l’attenzione per lucrare su di esso.

Si punta, principalmente, sul fatto che gran parte di questi soggetti non vorranno andare fino in fondo, intentando una causa di fronte al giudice, che porterà via tempo e denaro ulteriore.

La banca stessa è consapevole del fatto che, di un tot di richieste, solo una piccola parte arriverà davvero in tribunale, proprio perché:

  • fare una causa giudiziaria costa;
  • si ha pur sempre il rischio che tale causa possa portarci a una sentenza a noi avversa.

Si crea quindi una condizione di incertezza, che diventa il vero e proprio punto di forza della banca.

Come lo Studio Cappuccio può venire incontro alle vostre esigenze

Abbiamo visto come ci sia un rischio concreto che le banche puntino a farvi perdere tempo e far leva, inoltre, sulla vostra indecisione di ricorrere a una causa giudiziale.

Il consiglio dei professionisti di Studio Cappuccio è il seguente.

Non sottostate a questi giochi psicologici, non fate il gioco della banca che, illecitamente, si è appropriata di somme non di loro spettanza, introducendo condizioni o clausole che volutamente celate.

Così facendo sarete voi a rovinarvi con le vostre stesse mani!

Nel caso in cui abbiate il sospetto fondato che la banca abbia disatteso, mal interpretato o addirittura modificato i termini contrattuali senza la dovuta trasparenza, la soluzione migliore è quella di far redigere una perizia bancaria che vi consentirà di fare piena luce sul rapporto con la vostra banca.

Qualora dalla perizia si certificasse la presenza di difformità nel rapporto contrattuale, tali da rendere la vostra posizione davvero solida nei confronti dell’istituto, avrete modo di optare, in sede stragiudiziale, per una mediazione obbligatoria, rivolgendovi all’Arbitro Bancario Finanziario.

In tal caso, lo Studio Cappuccio di Roma si occupa, tra le altre attività, proprio di aiutarvi preventivamente, redigendo una consulenza tecnica estremamente dettagliata.

Per qualche ragione la banca si rifiuta di ricorrere alla mediazione?

Grazie a questa stessa documentazione, che proverà (qualora sussistesse realmente) la presenza di un’anomalia nel rapporto bancario, avrete modo di dare al vostro avvocato tutte le armi necessarie per giungere a una sentenza positiva, che vi farà ottenere il risarcimento delle somme ingiustamente pagate.

In particolar modo, è possibile riscontrare anomalie in casi come:

Tale strumento non è utile solo per privati cittadini, basti pensare a numerose aziende (imprese di costruzione, per fare un esempio), che con questo strumento possono contrattare condizioni più favorevoli, ma anche piani di rientro del debito agevolati.

Conclusioni

La nostra analisi, in quanto veritiera e trasparente, consente di poter dare al richiedente un quadro fedele sul reale rapporto che vige con l’istituto bancario, verificando la presenza di problematiche o casi di illegittimità.

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